Por Daniela Torres Angulo
Teletrabajo Vs. Home Office
El derecho fundamental al trabajo se considera la base para la realización y la obtención de otros derechos humanos que son clave en los modelos de Estados Sociales de Derecho, por ende, el derecho laboral individual, el derecho laboral colectivo y el régimen de la seguridad social y pensiones se encuentran altamente regulados en Colombia, no solo desde el marco normativo y jurisprudencial, sino también desde los diferentes convenios, tratados y acuerdos internacionales ratificados, vía bloque de constitucionalidad. Sin embargo, desde el inicio de la Emergencia Sanitaria por COVID-19, no solo en Colombia sino en el mundo, el mercado más afectado económicamente ha sido el laboral, tanto para los empleadores como para los trabajadores, sin dejar de mencionar a la población desempleada que hoy el país alcanza a un índice de 16,8 puntos porcentuales.
No se puede desconocer que el aislamiento preventivo obligatorio y la necesidad de que las empresas y los diferentes sectores económicos continuaran con sus labores aumentaron la contratación por teletrabajo y la necesidad del home office, como beneficio dentro de la mayoría de los contratos de trabajo existentes en nuestro país, por lo que es menester estudiar las diferencias entre ellos para poderlas aplicar correctamente.
El teletrabajo está regulado en la Ley 1221 del 2008 y reglamentado por el Decreto 0884 del 2012, se trata básicamente de una forma de organización laboral donde el teletrabajador debe ejecutar sus funciones con el apoyo de las tecnologías de la información (TIC), contar con las mismas condiciones, derechos y garantías que los trabajadores que laboran de manera presencial, estar sometido a un contrato laboral de teletrabajo con todas las características de este, teniendo en cuenta que dicha modalidad debe preexistir en el reglamento interno de trabajo y su salario respetará siempre el mínimo vital. Es importante no confundir el teletrabajo con el contrato de trabajo a domicilio, pues este último está regulado en el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo y en el artículo 6 del Decreto 210 de 1953, consiste en un contrato de trabajo sui-generis que permite que la empresa pueda contratar a una persona para que, desde su casa y con el apoyo de su familia, realice las labores que le sean encomendadas; en este tipo de contratación, el empleador debe suministrar al trabajador las herramientas y las materias primas o los elementos destinados a manufacturación y expendio. Es importante tener en cuenta que mientras el trabajo a domicilio requiere que las labores se desarrollen desde casa, el teletrabajo por el contrario se puede realizar desde cualquier lugar, incluso fuera del país.
Por otra parte, se entiende por home office el beneficio extralegal y ocasional dentro de un contrato de trabajo, que debe pactarse por escrito y haciendo claridad sobre las condiciones de su reconocimiento; para todos los efectos procesales se recomienda hacerlo a partir de un otrosí del contrato laboral en cuestión. El home office no se encuentra regulado de manera expresa en nuestra legislación, no obstante, el Ministerio del Trabajo, en el marco de la Emergencia Sanitaria por COVID-19 y a partir de la Circular 0041 del 02 de junio de 2020, estableció el esquema general del trabajo en casa.
En ese orden de ideas, nos encontramos frente a dos figuras que encuadrarían en la noción de “trabajo flexible”, debemos tener en cuenta que esa flexibilidad afecta a la subordinación jurídica, que es la piedra angular de la relación laboral porque le otorga al empleador la facultad sancionatoria y que junto con la prestación de un servicio y la contraprestación económica conforman los elementos esenciales de todo contrato de trabajo. Podríamos considerar que en estos casos nos enfrentamos a una forma de subordinación más flexible por la naturaleza de todo lo que hemos analizado. Incluso, en algunos países de Europa, como España, Italia y Alemania, existe legalmente establecido el concepto de “parasubordinación laboral, que está estrechamente relacionado con la modalidad del teletrabajo europeo.” (2016) El trabajo autónomo: un análisis comparado de Italia y España. Revista.
La pandemia por COVID-19 en Colombia y la necesidad de “reinventarse” nos han permitido ver la realidad del mundo, el avance tecnológico, la globalización y las relaciones comerciales, lo que tarde o temprano hará que el derecho laboral se oriente a proteger la economía, pero esa protección no puede desconocer el objeto y el fin del derecho laboral, la seguridad jurídica del empleador y todos los derechos y las garantías que tienen los trabajadores. Los principales retos del derecho laboral postpandemia y para enfrentarse a un mundo completamente digital sin vulnerar los derechos y los intereses de los intervinientes de la relación patrono-trabajador, que evidentemente es bastante desigual, serían los siguientes:
- El derecho a la desconexión laboral: el empleador debe comprender que aunque el empleado no esté realizando sus actividades de manera presencial en su lugar de trabajo, tiene una jornada laboral establecida y debe ser respetada. Ser insistente vía correo electrónico, mensajes de texto o de WhatsApp y llamadas por fuera de su horario de trabajo representa una vulneración al derecho a la intimidad y la privacidad.
- La carga habitual de trabajo: el empleador no debe sobrecargar de trabajo al empleado justificándose en las “facilidades” que pueda tener para realizarlo laborando desde casa.
- NO a las disminuciones unilaterales de salario: el trabajo en casa no debe ser una excusa para disminuir de manera arbitraria salarios y demás contraprestaciones económicas de los trabajadores.
- Armonización de la vida laboral con la vida familiar y personal: el derecho al descanso, al ocio y al sano entretenimiento deberá ser respetado, a través de estrategias que debe promover el empleador respetando el tiempo libre del trabajador.
- La humanización del trabajo en casa/teletrabajo: probablemente es el reto más importante, dado que representa el cambio de la relación laboral. Se hace notoria la necesidad de que no se deshumanice al tele-trabajador ni al que trabaja desde casa, sino que, por el contrario, nos acostumbremos a que es muy posible que el futuro laboral inicie de esta manera.
- Medidas de seguridad y protección, en las condiciones de trabajo adecuado e instrumentos de trabajo: Deben subsistir todas las obligaciones del contrato de trabajo, en ese sentido, el empleador y las ARL mantienen el deber de proteger al trabajador y realizar los estudios y las visitas pertinentes para comprobar que laboran en las condiciones adecuadas.
