El reconocido abogado, docente universitario, conjuez del Consejo de Estado, Wilson Toncel Gaviria, aseguró está mañana que , Antonio Quinto Guerra, candidato a la alcaldia de Cartagena, no está inhabilitado.
Ante las afirmaciones del Procurador General de la Nacion referente a la posible inhabilidad de Quinto Guerra, Toncel Gaviria concluyó: «He tenido la oportunidad de analizar las normas analógicas de las inhabilidades de un alcalde y he realizado un estudio de la ley llegando a la conclusión que Quinto Guerra no está inhabilitado.
Además dijo que las inhabilidades y las incompatibilidades son limitantes a los derechos constitucionales fundamentales. “En este caso el de elegir y ser elegido, toda inhabilidad debe ser interpretada de manera restrictiva no de manera analógica”, dijo.
En el caso del candidato Quinto Guerra, el abogado aclara que la inhabilidad se causa en celebración del contrato no la ejecución del mismo.
El jurista, aclara que no es concepto propio, el Consejo de Estado y la Corte Constituciinal lo tiene dicho porque no es el primer caso igual que se presenta en Colombia. El verbo rector es ejecutar no celebrar.
«Las inhabilidades directas de ley para el cargo de alcalde las encontramos en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en los términos que lo modificó el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, de la que por su vinculación con el tema estudiado solo citamos la causal pertinente que dice: No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio».
De acuerdo con Toncel no está inhabilitado una persona para aspirar y ser elegido alcalde de una ciudad cuando haya celebrado un contrato antes del año anterior a la elección, pero en parte ejecutado y prorrogado en el tiempo o adicionado su valor o plazo dentro del año anterior a la elección.
Aquí el estudio academico presentado por el Abogado Wilson Toncel:
INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO ALCALDE POR CELEBRACION DE CONTRATO ESTATAL
Estudio académico
Docente Wilson Toncel Gaviria
Cartagena de Indias
El Estado colombiano, a través de los jueces y demás asociados, por estar fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y tener como fines garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), tiene la obligación de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca la dignidad humana. Esta obligación se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia “principio de interpretación pro homine” o “pro persona”. A este principio se ha referido esta Corporación en los siguientes términos: “El principio de interpretación <pro homine>, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional (Sentencia C-438/13)
MARCO ANTECEDENTE
En razón a la expedición, por el Presidente de la Republica y el Ministerio del Interior, de los decreto Nos. 295 y 434 de 2018, el primero del 16 de febrero y el segundo del 6 de marzo, este modificatorio del primero, por los cuales se convocó a elecciones para elegir alcalde mayor del Distrito Especial Turístico y Cultural de Cartagena de Indias finalmente para el 6 de mayo de 2018 ante la renuncia del alcalde elegido popularmente el 25 de octubre de 2015, aceptada por el Presidente de la Republica en el Decreto No. 1810 expedido el 7 de noviembre 2017 han publicitado su espiración al cargo distintos ciudadanos
Igualmente, los medios de información ha comentado la eventual inhabilidad para ser elegido alcalde del candidato Antonio Quinto Guerra ante la postura que el Señor Procurador General de la Nación viene sosteniendo ante el CNE , por lo que con el propósito de aportar luces al proceso electoral que se avecina, estimo pertinente este estudio.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿Está inhabilitado una persona para aspirar y ser elegido alcalde de una ciudad quien haya celebrado un contrato antes del año anterior a la elección, pero en parte ejecutado y prorrogado en el tiempo o adicionado su valor dentro del año anterior a la elección?
RESTRICCIONES GENERALES PARA EL EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO
El acceso a los cargos públicos es un derecho constitucional fundamental[1] al que todo ciudadano tiene la garantía de acceder, pero éste derecho no es absoluto y puede ser limitado cuando se trata de preservar los principios indicados de moralidad, transparencia, igualdad e imparcialidad de la función administrativa, limitación que solo es posible si está expresamente indicado en la Constitución o en la ley, no es permitida su aplicación analógica o extensiva mediante inhabilidades e incompatibilidades para desempeñar función pública
La violación al régimen de inhabilidades o incompatibilidades establecido por la Constitución o la ley conduce, según sea el caso, a i) no poder ser elegido; ii) a la pérdida de investidura de quien es miembro de corporación pública de elección popular; iii) a la nulidad de la elección o nombramiento; inclusive, iv) a la imposición de las pertinentes sanciones penales o disciplinarias que la ley contempla.
INCOMPATIBILIDAD E INHABILIDADES PARA LOS ALCALDES
Las causales específicas y relativas a calidades, inhabilidades, incompatibilidades para alcaldes, fueron desarrolladas en (i) la ley 136 de 1994 conforme luego se modificó por la ley 617 de 2000, (ii) la ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único artículos 36 a 41 referida al régimen de limitaciones que estudiamos y define el alcance de cada uno de los hechos y el estatuto anticorrupción, (iii) ley 1474 de 2011
INHABILIDAD POR CONTRATACION
Las inhabilidades directas de ley para el cargo de alcalde las encontramos en el artículo 95 de la ley 136 de 1994 en los términos que lo modificó el artículo 37 de la ley 617 de 2000, de la que por su vinculación con el tema estudiado solo citamos la causal pertinente que dice: No podrá ser elegido ni designado alcalde quien:
(…) “5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
¿Cuál es la conducta o prohibición traída en el artículo 95 numeral 5º de la ley 617 de 2000 como lo modificó el artículo 37 de la ley 617 de 2000,? De la literalidad y contenido del artículo citado, se tiene que para que opere la inhabilidad allí consagrada, deben darse o cumplirse de manera coetánea los siguientes presupuestos, así:
- Que el aspirante a alcalde haya celebrado contrato estatal por si (directamente) o por interpuesta persona (por medio de otro) o en representación de otro, en interés propio o en el de terceros, sea cual fuere su objeto.
- Que el Contrato estatal sea celebrado dentro del año anterior a la elección del aspirante a alcalde
- Que la entidad contratante puede ser del sector central o descentralizado o de cualquier nivel administrativo público, nacional, departamental o local.
- Que el Contrato estatal deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo Municipio o Distrito donde el contratista aspire a ser elegido alcalde
Sin hesitación alguna apreciamos que la inhabilidad traída en la norma recae en la realización de una sola conducta “LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO ESTATAL” dentro de un espacio temporal (un año antes de la elección) a ejecutarse en un lugar geográfica determinado (el municipio o distrito respectivo). La limitante no viene dada por la época de la ejecución del contrato, la norma no habla de ello, por lo que es necesario hacer la diferenciación entre la celebración y la ejecución del contrato
Hay que indicar cuando nace el contrato que en el tiempo es el momento del surgimiento de la inhabilidad en estudio y en estricto sentido ello ocurre cuando el particular y la entidad del estado acuerdan sus voluntades en lo que se va a hacer. El artículo 1495 del código civil colombiano enseña que el contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, siendo el contrato una de las fuentes de nacimiento de las obligaciones (artículo 1494 ibidem) y el contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las partes ( articulo 1500 código civil), en ese momento nace el contrato, así que la celebración del contrato es el momento del acuerdo de voluntades que de hacerse dentro del año anterior a la elección se incurre en la inhabilidad comentada.
La conducta in habilitante es la CELEBRACION del contrato, ese es el verbo rector de la norma, CELEBRAR, pero si hubiere alguna duda o si quisiéramos entender que la limitante se extiende a la EJECUCION del contrato dentro del año anterior a la elección, por tratarse el derecho a ser elegido de un derecho constitucional fundamental, esa duda interpretativa que en mi visión jurídica no la hay, habría que resolverla aplicando el “principio de interpretación pro homine” o “pro persona” como lo dice nuestra Corte Constitucional “El principio de interpretación <pro homine>, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional (Sentencia C-438/13)
De manera general y conforme las directrices jurisprudenciales se entiende que las inhabilidades electorales son circunstancias, definidas por la constitución o la ley, que impiden que una persona sea elegida o designada para ejercer a un cargo público, circunstancias limitativas de derechos constitucionales fundamentales y de libertades públicas como elegir y ser elegido, igualdad y participación democrática, las que se instituyen de manera excepcional como garantía de estabilidad de las instituciones públicas preservando principios éticos y de moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad, por ello las normas que las consagran deben interpretarse y aplicarse de manera restrictiva o exacta al sentido de la prohibición, no de manera amplia, analógica o deductiva, o como lo dice la Corte Constitucional en su sentencia C-147.
ADICIÓN A LOS CONTRATOS EN TIEMPO Y PRECIO
¿Un Contrato estatal en ejecución si se adiciona el tiempo de ejecución o su precio dentro del año anterior a la elección, implica la celebración de otro contrato que haga incurrir al aspirante en inhabilidad electoral?
Es pertinente tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 14, 16 y 40 de la ley 80 de 1993 las entidades estatales pueden introducir modificaciones a lo contratado y, en ciertos casos, cuando fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios, pero si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del mismo y en todo caso no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales hoy en las concesiones se puede hasta un 60%
Así que es la misma ley de contratación estatal la que directamente autoriza la posibilidad de modificar el contrato, por lo que entonces cuando se trata de mera o simple reforma del contrato que no implica una modificación en su objeto, como un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato, se trata del mismo contrato, no de la celebración de otro contrato, pero cuando se hace una modificación del objeto del contrato, es decir cuando se agrega algo nuevo al objeto inicial o cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, ello si implicaría la celebración de un nuevo contrato.
La anterior posición la tiene estudiada el Consejo de Estado (Consultas números 1812 del 2 de diciembre de 1982, 1563 del 30 de julio de 1981, 350 del 15 de marzo de 1990, 601 del 17 de mayo de 1994 y 1439 del 18 de julio de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Sentencia del 6 de agosto de 1987, expediente 3886, Sección Tercera; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438, Sección Quinta y del 20 de mayo de 2004, expediente 3314, Sección Quinta del Consejo de Estado).
De acuerdo con la ley de contratos estatales, no encontramos prohibición a que el contrato se puede extender en el tiempo, cuando las necesidades del servicio así lo exigen, al respecto podemos consultar la posición fijada en el punto por la Contraloría General de la República. Concepto de la Oficina Jurídica No. 80112- EE72867. Octubre 29 de 2010.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en Sentencia C-300/12 “Prorroga o Adición en Contratos de Concesión de Obra Pública” invoca su sentencia C-949 de 2002, donde trae unos análisis aplicables al caso del que rescatamos algunos de sus aapartes:
“… la prórroga de un contrato no es en sí misma inconstitucional, “(…) y de hecho en ciertos casos, puede ser de gran utilidad para el cumplimiento de los fines del Estado”, como en este caso, pues busca aprovechar el conocimiento adquirido por el concesionario inicial, así como ahorrar costos para la Administración, en tanto dicho contratista está en mejores condiciones económicas y técnicas para ejecutar la nueva obra sin dilaciones. Al respecto, explica que la figura de la prórroga:
“(…) puede constituir un elemento útil para la administración, resultando incluso aconsejable desde el punto de vista técnico y financiero, como en el caso que nos ocupa, siempre que no tenga el carácter de automática, sino que por el contrario facilite el cumplimiento de los fines estatales, en la medida que las comunidades acceden a obras, siempre soportadas en estudios técnicos y económicos, en menor tiempo y teniendo en cuenta de que se trata del mismo corredor vial, a precios inferiores, toda vez que el contratista ya cuenta con los elementos y conocimientos específicos necesarios para continuar con la obra, que en todo caso no podrá prolongarse indefinidamente, y por lo tanto, en orden a cumplir con ese plazo base, deberá adelantarse con mayor celeridad”.
Mas delante de la sentencia citada dice la Corte que existen múltiples discrepancias al respecto en la doctrina y la jurisprudencia, particularmente en torno a si las adiciones y prórrogas de los contratos estatales son parte del contrato principal o representan en realidad nuevos negocios jurídicos y concluye que no son nuevos contratos sino modificaciones del contrato estatal principal; de ahí que su celebración deba regirse por las reglas vigentes al momento del perfeccionamiento del contrato principal, estima que por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado. Las adiciones y prórrogas son clases de modificación del contrato estatal.
También encuentra la Corte Constitucional que existen dos posiciones sobre el alcance del término y su naturaleza, dice:
“En primer lugar, en varios conceptos y sentencias, el Consejo de Estado ha afirmado que las adiciones se pueden referir a cualquiera de los elementos del contrato, incluido su objeto. Por ejemplo, en concepto del 18 de julio de 2002, al referirse al contrato de obra pública, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirmó que la adición comprende una ampliación del objeto del contrato, en el caso del contrato de obra, de su alcance físico, y no la adecuación del precio para ajustarlo a las cantidades de obra necesaria para la ejecución del objeto.
Conforme a esta postura, las prórrogas y adiciones se deben continuar rigiendo por la ley vigente al momento de la celebración del contrato original.[2]
Por otra parte, existe un grupo de pronunciamientos en los que el Consejo de Estado ha asegurado que el objeto del contrato estatal es un elemento de su esencia, de modo que cualquier variación, adición o complementación del objeto en realidad representa el establecimiento de un nuevo objeto y, por tanto, de un nuevo contrato estatal, lo que significa que las adiciones contractuales, si bien son posibles, no pueden versar sobre el objeto. Según esta posición, las adiciones y prórrogas únicamente pueden versar sobre el plazo y el precio del contrato. Adicionalmente, las adiciones que varíen el objeto, en tanto nuevos contratos, se rigen por la ley vigente al momento de su celebración, no por las reglas del primer contrato.[3]
Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.[4] Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001[5], la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.[6] Al respecto, vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009:
“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.”[7]
Así que siguiendo los precedentes jurisprudenciales invocados, de la Corte Constitucional y del Consejo de estado, hoy de obligatorio acatamiento, según el CPACA, podemos concluir:
- El plazo de un contrato es nuestro estudio estatal es un elemento accidental del contrato, por lo que al no ser de su esencia como tampoco de su naturaleza, de los indicados en el artículo 1501 del código civil ya que de la esencia son aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente, son de la naturaleza, las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de clausula, y accidentales a un contrato aquellas que ni son de su esencia ni naturalmente le pertenecen y se le agregan por clausulas, por ello el plazo es modificable sin que ello implique la celebración de un nuevo contrato.
- Igual ocurre con el precio, cuya adición se encuentra expresamente autorizada en la ley de contrato estatal, como lo hemos antes indicado, artículo 40 de la ley 80, siempre y cuando no exceda el 50% del valor inicial.
- Lo que altera el contrato e implicaría la celebración de otro contrato seria la modificación de su objeto, este si es de su esencia lo convierta en un nuevo negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato
- Así que cuando a un contrato estatal se le modifica el precio o el plazo dentro del año anterior a la elección, por no constituir ello un nuevo contrato, no hace incurrir en la inhabilidad electoral estudiada
En resumen, mientras el legislador no disponga lo contrario, no se puede apreciar la existencia de causal de inelegibilidad en casos como el estudiado, o sea, no está inhabilitado una persona para aspirar y ser elegido alcalde de una ciudad cuando haya celebrado un contrato antes del año anterior a la elección, pero en parte ejecutado y prorrogado en el tiempo o adicionado su valor o plazo dentro del año anterior a la elección
Cordialmente,
WILSON TONCEL GAVIRIA
Abogado Consultor
[1]Artículo 40 Constitución Nacional de Colombia. Todo ciudadano colombiano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y tiene derecho efectivo a elegir y ser elegido, participar en las elecciones, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad
[2] Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2004, rad. 73001-23-31-000-1996-4029-01(14578), C.P. María Elena Giraldo Gómez.
[3] Ver por ejemplo Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 17 de mayo de 1994, rad. 601, C.P. Jaime Betancur Cuartas; Sección Quinta, sentencia del 26 de enero de 2006, rad. 15001-23-31-000-2003-02985-02 (3761), C.P. Darío Quiñones Pinilla.
[4] Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[6] Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8º de la ley 1º de 1991).
[7] Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?”
