Por Andrés Paulo Cortina

La prueba en sentido amplio es tan necesaria para la sociedad como para el derecho, en tanto genera un estado de certeza y confianza en las relaciones de los asociados. La prueba permea todos los ámbitos de la vida, desde el más pequeño hasta el más trascendental, porque las personas siempre estamos demostrando aquello que hacemos, percibimos y omitimos, a través de fotografías, facturas, pantallazos de WhatsApp, entre otras infinidades de medios.

Siendo la prueba necesaria para la vida en sociedad, es un presupuesto ineludible de la declaratoria de responsabilidad dentro de un proceso penal, que implica la afectación del sagrado derecho constitucional de la libertad y que dicha carga de probar reposa única y exclusivamente en los hombros del órgano persecutor.

En Colombia, con la transición de un sistema penal inquisitivo ( ley 600 de 2000), a un sistema penal acusatorio ( ley 906 de 2004), se deja de lado el principio de permanecería de la prueba y el principio de investigación integral. Siendo el primero de ellos, aquel en el que la prueba practicada desde las etapas primigenias perduraba y se mantenía incólume hasta la etapa de juicio oral; y el segundo, consiste en que la fiscalía en su labor investigativa debe procurar por recolectar los elementos tanto favorables como desfavorables al sindicado y aún más, darlos a conocer a la defensa en atención al principio de objetividad y lealtad procesal.

Hasta el día de hoy, la prueba propiamente dicha se produce solamente en la etapa de juicio oral, de manera pública, concentrada, sometida a inmediación ante el juez de conocimiento y dada a contradicción a la parte opuesta. De manera excepcional, se produce la prueba anticipada ante el juez de control de garantías por motivos de urgencia, y la admisión de la prueba de referencia por particularidades previstas en la legislación procesal penal.

Los grandes doctrinantes del derecho probatorio a nivel nacional como internacional, entre ellos, Michele Taruffo, Denti y Parra Quijano, aseveran que la prueba al igual que la mariposa sufren un estado de transformación, un tránsito de oruga a mariposa. Lo mismo sucede con la prueba en el proceso penal, pasa de evidencia, elemento material probatorio a prueba propiamente dicha.

Existe un debido proceso probatorio, que no es otro que, la búsqueda del EMP, evidencia física, posteriormente, su recopilación o embalaje a tendiendo a las reglas de la cadena de custodia. Luego, su descubrimiento para seguir con la solicitud y decreto por parte del juez. Por último, su práctica y valoración.

El hecho de omitir un eslabón de los antes mencionados haría que nuestra prueba no pueda considerarse como tal, o inclusive, ser rechazada o inadmitida por presentar vicios de formas (legalidad), o vicios fundamentales y de garantías (ilegalidad). En contra vía a lo que sostiene Maquiavelo, el fin no justifica los medio. Se hace imperioso el respeto de las formas establecidas por el legislador para la búsqueda y obtención de la verdad.

La obsesión del órgano acusador por condenar, no debe llevar a un estado de supresión de garantías y derechos, pues de ser así, el estado tomaría la posición de delincuente y la legitimación para enjuiciar al procesado sería nula.

Por otro lado, considero que el hecho de poseer la aprehensión material de los medios probatorios no ha garantizar la victoria en una contienda procesal, por lo que es necesario saber cuándo y cómo probar y aún más, hay que hacer rezar a la prueba aquello que tú quieres que diga ( Función subjetiva de la prueba, Parra Quijano), so pena que la prueba termine diciendo aquello desfavorable a tus intereses en atención al principio de comunidad de la prueba.

En este punto, vale dejar por sentado que, el arte de probar está a merced de todos, pero en realidad muy pocos alcanzan el fin último de la prueba que no es otro, que el convencimiento del fallador.

Continuando con esta disertación, es de aclarar que la naturaleza del proceso penal acusatorio colombiano está diseñado para ir de lo poco a lo mucho, de manera gradual y paulatina, debido a que el estándar probatorio necesario para hacer el juicio de imputación es la inferencia razonable; para formular acusación, probabilidad de verdad y finalmente, para condenar hay que llevar al juez de turno al conocimiento más allá de toda duda razonable.

Una vez en el juicio oral, las partes se debaten argumentativa y probatoria mente en pro de la defensa de sus intereses, quedándole vedado al juez suplir la función probatoria de una de las partes, pues de existir ausencia probatoria o duda acerca la existencia del delito y responsabilidad en cabeza del acusado, debe absolver de manera indefectible. El juez no debe mantenerse impávido en el debate probatorio, pero ello no indica que tenga que suplir el rol de las partes y mucho menos el de la fiscalía, pues desnaturalizaría más de lo que ya está, el sistema penal acusatorio, si de esa forma podría llamársele.

A la hora de realizar el análisis valorativo de las pruebas, el fallador debe ajustarse a los criterios de la sana crítica: ley de la experiencia común, de la ciencia y de la lógica. Con relación al anterior sistema de tarifa legal, los jueces eran autómatas de la ley como predicaba Denti, pues la legislación discriminaba y atribuía el valor probatorio que tenía cada medio.

En el sismo sentido, analizando el sistema probatorio de la íntima convicción, las decisiones judiciales en este sistema obedecían al sentir o a la percepción personal que tenía el juzgador con respecto a los hechos.

En el sistema probatorio imperante en la ley 906 de 2004 (sana crítica), la valoración probatoria no debe obedecer al capricho o a la mera liberalidad del juez, sino cómo se indicó arriba, a las tres reglas ineludibles, como garantía para un buen ejercicio valorativo de la prueba. Quizás ello represente un problema de objetividad, pero las ciencias sociales no son ajenas a ellos. No hay que desconocer que los jueces son humanos que tienen pasiones, creencias, afinidades políticas y demás, que los hacen propensos a cometer errores de valoración, errores susceptibles de ser reprochados vía recurso extraordinario de casación por el cargo de error de hecho por falso juicio de raciocinio.

Es de finalizar puntualizando que, el procesado no está obligado a probar ni demostrar cosa alguna, pues la carga de la prueba cierne de manera exclusiva en la fiscalía general de la nación y en voces del artículo 7 del CPP, no podrá invertirse esta carga en ningún caso. Ese arte de probar llevar inmersas obligaciones, que de no ser cumplidas se debe sufrir la suerte de ser desatendidas nuestras pretensiones.

La prueba es supremamente necesaria para el proceso, sin ella no puede haber condena, citando el viejo aforismo: “Dame la prueba que yo os daré el derecho”. No debe preferirse condena con base a sospechas o probabilidades y mucho menos teniendo como único referente prueba indirectas (prueba de referencia sin corroboración periférica, indicios, entre otros).

Más que deseos de condena y venganza, nuestro proceso penal demanda garantías, pero no porque no existan, sino porque no se hacen efectivas en su aplicación. No podemos olvidar la verdad y él trae cimiento de los agravios causados con el delito, la pena sin las anteriores no es más que venganza estatal.