Por Vanina Moadie Ortega

Abogada

No mientas, dí la verdad, era una de las sentencias atribuidas a Solón el ateniense, uno de los siete sabios de Grecia,  según el filósofo Demetrio de Faleros, discípulo de Aristóteles, quien a finales del siglo IV antes de Cristo, recogió  las sentencias  y aforismos memorables atribuidas a estos  sabios, y que merecieron precisamente el nombre de los “siete sabios de Grecia” toda vez que sus frases célebres son una guía en la vida de los hombres, ellos son a saber: Cleóbulo de Lindos, Solón el Ateniense, Quilón el Lacedemonio, Pítaco de Mitilene, Tales de Mileto, Bias de Priene, Periandro de corintio.

Siguiendo la frase que le da título a este escrito, al respecto de la tal hipoteca inversa, la verdad es que: pienso que ni es HIPOTECA ni es INVERSA, más bien, camufla otro negocio jurídico, y siempre he afirmado que si algo nos hace daño en el ordenamiento jurídico Colombiano es no tener la capacidad de llamar las cosas por su nombre; la figura propuesta en mención, desvirtúa las características esenciales de los DERECHOS REALES involucrados (propiedad e hipoteca), a saber:

  1. PROPIEDAD: Es cuestionable porque el proyecto del decreto manifiesta en su art 5 que el titular del derecho real de propiedad no puede vender el bien. Todo derecho de propiedad en Colombia implica tener tres atributos clásicos: Ius utendi (uso), Ius Fruendi (frutos), Ius abutendi (antes abuso, hoy disposición, que abarca la enajenación ). Cercenar el derecho al propietario de enajenar su bien es impensable, y desvirtúa la esencia de la propiedad, observemos que ni aún en el caso del usufructo, ni en el del usufructo vitalicio, el legislador le prohíbe al nudo propietario vender el bien, al contrario afirma el art 832 del Código Civil Colombiano que: “La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte”.

La Corte Constitucional  Colombiana,  ha expresado en sentencia C 189 de 2006, que: 

“es claro que  los atributos del derecho a la propiedad privada pueden ser objeto de limitación o restricción, en aras de cumplir con las funciones sociales y ecológicas que reconoce la Constitución Política, pero no por ello puede llegarse al extremo de lesionar su núcleo esencial que se manifiesta en el nivel mínimo de ejercicio de los atributos de goce y disposición, que produzcan utilidad económica en su titular.

…….En cuanto se refiere al atributo de la libre disposición o enajenación de los bienes (ius abutendi), independientemente de que ya no exista en la actual Carta Política, una cláusula como la prevista en el artículo 37 de la Constitución de 1886 que establecía: “No habrá en Colombia bienes raíces que no sean de libre enajenación ni obligaciones irredimibles”; lo cierto es que como lo ha reconocido esta Corporación, la regla general es que dicha atribución al constituir una de las expresiones inherentes al ejercicio del derecho a la propiedad privada, no puede ser objeto de restricciones irrazonables o desproporcionadas, que se traduzcan en el desconocimiento del interés legítimo que le asiste al propietario de obtener una utilidad económica sobre los mismos, tal y como se deduce de la protección de su núcleo esencial, en los términos jurisprudenciales previamente expuestos.”

Así las cosas, se insiste en que, prohibir a un propietario vender su inmueble- aunque esté en garantía real de pago-,  es lesionar el núcleo esencial del derecho Real de propiedad, lo cual no está justificado en este caso, máxime si entendemos el carácter de “Derecho Real” de la hipoteca, lo que se explica a continuación, salvo que dicha característica también se esté descontextualizando y desnaturalizando.

  1. HIPOTECA: En el caso de la hipoteca, por mandato legal y desde antaño es prohibido impedir vender el bien al deudor hipotecario, se repite, siempre el propietario cuenta con dicha prerrogativa, el art 2440 Código Civil Colombiano, expresamente indica: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.”, es más obsérvese que la norma firma que dicha prerrogativa( la de vender el bien hipotecado) se tendrá por el dueño no obstante cualquier estipulación en contrario, lo que indica que es una norma de orden público, que las partes no pueden derogar por el mutuo acuerdo.

Y es que recordemos que en los derechos reales la relación jurídica que surge no es con la persona (como en los derechos personales)  sino con el objeto, de ahí su nombre de derechos reales. El titular del derecho tiene una relación jurídica con el objeto, con la cosa, con el bien, de ahí que en ese sentido, si la propuesta del borrador del decreto que circula entre los ciudadanos fuese en realidad de una hipoteca esa facultad  del propietario de poder vender el bien se debía garantizar y esto se entiende solo por la naturaleza real del derecho, porque todo derecho real otorga a su titular la facultad de persecución y preferencia(art 2452 CC)  y su efecto es absoluto (erga omnes) esto es, se hace valer sin respecto a determinada persona, se hace valer contra quien tenga el bien y a cualquier título que lo haya adquirido, de ser así, nos cuestionamos porqué en esta “hipoteca inversa”  se afecta el núcleo esencial de los dos derechos reales involucrados:  propiedad e hipoteca, y por qué se parte del principio de la prohibición de enajenar el bien por parte del propietario(ahora deudor hipotecario)?

La prohibición de venta por mandato de la ley, aplica para los bienes que están por fuera del comercio, verbigracia, los embargados, pero no es este el caso que nos ocupa, toda vez que debemos reconocer que el EMBARGO es una figura totalmente diferente a la HIPOTECA; el primero es una medida cautelar, donde ya es evidente el incumplimiento del deudor, mientras que el segundo es un derecho real  de garantía que  se activara en caso de incumplimiento de la deuda que es lo principal, de ahí que sea un derecho real de garantía siempre accesorio a una deuda, por lo que es entendible que los bienes embargados no se puedan enajenar en respeto a la medida cautelar ordenada por un juez de la republica que busca garantizar el cumplimento de la obligación por parte del deudor ya moroso, máxime, si el negocio que dio origen a dicha obligación no es un derecho real, porque es obvio que de serlo, y de ser más ventajoso, se activaría la garantía real. Pero no es la misma lógica de los derechos reales, los que por su carácter erga omnes extiende sus efectos de manera absoluta a cualquier persona que lo tenga,  ya explicado anteriormente, de donde se desprende que no es necesario cercenar la posibilidad de vender el bien, se insiste en que se afecta el núcleo esencial del derecho, y eso equivale, en el caso que nos ocupa, a la nefasta realidad de cerrar la posibilidad del propietario que al presentársele una oportunidad de negocio pueda vender el bien, pagar la deuda y liberar de esa manera el gravamen que recae sobre el bien.

En otros países donde opera la hipoteca inversa no prohíben la venta del bien,  no debemos olvidar la teoría de los trasplantes jurídicos, de la cual Latinoamérica no ha sido la excepción. O es que el decreto en su art 5  parte de la base  del incumplimiento seguro del deudor y aplica ipso iure el efecto de sacarlos del comercio jurídico?

Ahora bien, nos cuestionamos si lo de “inversa” es por invertir lo básico de figura? A tal punto que se desconfigure hasta desaparecer el núcleo esencial de la misma? ….. Lo de “inversa” es por la “inversión” de la entidad financiera en un negocio jurídico a todas luces atractivo solo para ellos?… Lo de la “inversa” es porque entonces el nudo propietario es la entidad financiera?, porque de ser así , ellos serían los deudores y hasta que no terminen de pagar el valor del bien, aunque muera el acreedor, no saldarían su deuda, lo cual garantizaría que se pague lo que el bien vale realmente, siendo  obviamente los acreedores las personas de avanzada edad.

O es entonces una venta con pacto de retroventa, con pocas posibilidades de activar el pacto de retroventa camuflado bajo el ropaje perverso de una hipoteca inversa…? Llamar las cosas por su nombre nos hace menos daño.

Me fue enseñado por mi docente, doctrinante, y quien fuese presidente  de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Jaime  Alberto Arrubla Paucar,  que cada contrato es para lo que fue creado[de ahí el tema de la tipología  contractual], y el querer negocial de los sujetos negociales debe ceñirse a la estructura de cada contrato, lógicamente,  según su querer( querer negocial que dicho sea de paso, en  este caso sería impuesto por la parte fuerte sobre la parte débil , figura también de analizar en un contrato que sería de adhesión,  sin que decir de la flagrante y constante violación del deber de información de las entidades financieras), y se reconoce el poder de configuración  legal que existe en materia de derechos personales porque ellos son enunciativos, de ahí la teoría de los contratos típicos y atípicos, y el tránsito de la “tipicidad social” a la  “tipicidad  jurídica”, pero no olvidemos que NO es el caso de los derechos  reales, estos  son taxativos, y es que en eso se soporta  la clásica “tesis dualista”  que impera en el ordenamiento jurídico Colombiano en torno de los  derechos reales y derechos personales,  a menos que caminemos  hacia lo  que algunos  teóricos denominan como el desdibujamiento de dicha tesis,  para  dar paso a una “tesis unitaria realista” o a “una tesis unitaria personalista”.

El gobierno no nos debe mentir, y es nuestro deber develar la verdad que existe detrás de la figura, debemos exigir veracidad en la información y en la publicidad estatal que ya se despliega, aun sin el decreto en firme.

Es de aclarar que la opinión hasta aquí plasmada solo da cuenta del abordaje de la naturaleza jurídica de los derechos reales (Bienes o derechos reales) sin ningún abordaje financiero de la figura. Próximamente  daré a conocer mi opinión personal sobre otras aristas de la figura tales como: Se afecta  otro derecho patrimonial como lo es el  derecho de herencia (sucesiones);  Qué pasa con el seguro de vida al deudor? (contratos).

Vanina Moadie Ortega, abogada, especialista en derecho comercial de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho, con énfasis en derecho privado, modalidad investigación de la Universidad de Medellín.